Livre blanc sur les cryptomonnaies et NFT

23 Mar 2022 Cabinet d’avocats Ziegler & Associés Bancaire

Au début de l’année 2021, seulement une poignée d’investisseurs s’intéressaient aux jetons non fongibles. À la fin de la même année, les ventes de jetons non fongibles se sont envolées avec des transactions dépassant plus de 40 milliards de dollars. Selon Chainalysis, société spécialisée dans l’analyse des données blockchain, plus de 44 milliards auraient été dépensés dans des jetons non fongibles en 2021.

Face à une explosion du marché, beaucoup s’interrogent sur la notion de jeton non fongible et à son cadre juridique. S’agissant des cryptomonnaies, le rapport de l’Assemblée Nationale relatif aux cryptomonnaies du 1er décembre 2021 fait état des évolutions permanentes des cryptomonnaies et de leurs impacts sur l’économie française[1]. Il est donc nécessaire au vu de l’impact économique de ces jetons, de prévoir un cadre juridique clair et avantageux. 

[1] rapport d’information sur la mise en oeuvre des conclusions de la mission d’information relative aux crypto-actifs - Assemblée nationale n°4753 - 1 décembre 2021. 

La caractérisation juridique des cryptomonnaies

La notion de cryptomonnaies

La loi PACTE[1] a consacré l’existence légale d’une nouvelle catégorie juridique que sont les actifs numériques. Ainsi, elle définit deux catégories d’actifs numériques à savoir les crypto-monnaies et les jetons. L’objectif du législateur était de définir de manière large les actifs numériques afin de faire entrer dans le champ d’application des définitions un important panel d’actifs numériques. 

[1] Loi no 2019-486 du 22 mai 2019, relative а la croissance et а la transformation des entreprises, JO 23 mai

Désormais, depuis la loi PACTE, les crypto-monnaies se définissent à l’article L54-10-1 du Code monétaire et financier comme étant : « Toute représentation numérique d'une valeur qui n'est pas émise ou garantie par une banque centrale ou par une autorité publique, qui n'est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d'une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d'échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement »[2]. Cette définition est particulièrement large et permet de faire entrer dans son champ d’application tous les crypto-actifs utilisés à des fins de paiement ou d’échange[3].

 

[2] Code monétaire et financier, art. L54-10-1 

[3] Dominique Legeais, Blockchain et actifs numériques, 1ère édition, Paris : LexisNexis, 2019, 232p.

Le nouveau régime fiscal applicable aux cryptomonnaies

 

 1. Le régime fiscal des plus-values de cession pour actifs numériques réalisées à titre occasionnel  pour les particuliers. 

 

La loi de finances pour 2022 prévoit des aménagements concernant l’imposition des plus-values de cession d’actifs numériques à titre occasionnel pour des cessions réalisées à compter du 1er janvier 2023. 

Il est applicable aux plus-values de cession d’actifs numériques soumis au régime d’imposition prévu à l’article 150 VH bis du CGI. Désormais, le contribuable peut opter pour l’imposition des plus-values de cession au barème progressif de l’impôt sur le revenu. Ainsi, le contribuable est imposé au taux forfaitaire de 12,8%. 

 

De plus, la loi de finances prévoit une nouveauté et permet au contribuable d’opter pour le barème progressif de l’impôt sur le revenu sur ses plus-values. Auparavant, l’imposition était de 30% donc identique à celui du prélèvement forfaitaire unique. 

  

 2. Le régime fiscal des plus-values de cession d’actifs numériques dans la catégorie des BNC en cas d’exercice à titre habituel pour les particuliers.

 

La loi de finances pour 2022 a également tenté de clarifier la distinction entre activité professionnelle et non professionnelle sur des opérations d’achat pour revente d’actifs numériques. 

 

Le nouvel article 92-2-1° bis CGI prévoit l’imposition dans la catégorie des BNC pour « 1° bis les produits des opérations d’achat, de vente, d’échange d’actifs numériques effectuées dans des conditions analogues à celles qui caractérisent une activité exercée par une personne se livrant à titre professionnel à ce type d’opérations ». Par conséquent, l’activité exercée à titre habituel sera imposée au titre du régime des BNC et non plus celui des BIC. 

 

S’agissant des professionnels, ils sont exclus du PFU et seront imposés au barème de l’impôt sur le revenu dans la catégorie BNC et aux prélèvements sociaux, sous déduction d’un abattement de 34% ou des frais liés à l’activité. 

 

Ces nouveautés seront applicables à compter du 1 janvier 2023. 

 

La caractérisation juridique des NFT

La notion de jeton non-fongible

Les jetons non-fongibles sont des fichiers de données uniques enregistrés au sein de la technologie blockchain[1]. Il constitue un certificat d’authenticité numérique permettant de garantir l’authenticité et la preuve de propriété d’une œuvre. Chaque jeton se distingue par un numéro d’identification propre. Le numéro de série fonctionne de la même manière qu’un code barre et donne des informations sur l’objet en question.

 


[1] Dalloz - Le CSPLA lance une mission sur les « Non Fungible Tokens » (NFT) – Légipresse 2021. 515

L’une des particularités de ces jetons réside dans leur caractère non-fongible. Par conséquent, il ne peut être remplacé ou échangé par un équivalent. Cette non-fongibilité est essentielle puisqu’elle permet de différencier les jetons non-fongibles des crypto-monnaies. Contrairement aux jetons non-fongibles, les crypto-monnaies sont fongibles et interchangeables. Les jetons fongibles se distinguent des autres jetons en fonction de leurs valeurs et non en fonction de leur propriété unique. A contrario, pour les jetons-non fongibles, il est impossible de les échanger par un équivalent.

Étant donné qu’il repose sur la technologie de la blockchain, cette dernière garantie une traçabilité du jeton non-fongible et l’historique de propriété est public. Cette propriété est assurée par un identifiant unique et des metadonnées que personne ne peut modifier ou répliquer, vers un nouveau moyen de lutte contre les contrefaçons ou les fraudes. 

La difficulté de qualification des jetons non-fongibles (NFT)

En matière juridique et fiscale, les jetons non-fongibles posent un réel un problème puisqu’ils ne font l’objet pour l’instant d’aucune réglementation spécifique. 

 

Les jetons, quant à eux, sont définis par le nouvel article L552-2 du Code monétaire et financier, issu de la loi PACTE, « constitue un jeton tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé permettant d'identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien »[1].

Ainsi, la question se pose de savoir si les jetons non-fongibles peuvent rentrer éventuellement dans le champ d’application des définitions des jetons ou bien des crypto-monnaies. 


[1] Code monétaire et financier, art. L552-2

Tout d’abord, les jetons non-fongibles pourraient rentrer dans le champ d’application de cette définition puisqu’ils réunissent quelques critères de la définition posée par l’article L552-2 du Code monétaire et financier. En effet, tout comme les jetons, les jetons non-fongibles peuvent être émis, inscrits, conservés ou bien transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique[2]. Cependant, malgré les quelques similitudes, l’application de cette définition s’avère impossible car cet article vise à règlementer les offres de jetons publiques c’est-à-dire les « Initial Coin Offerings et les « Security Token Offering ». Ces offres publiques concernent des jetons rattachés à une valeur mobilière comme par exemple une action qui doit répondre au critère de fongibilité. 

[2] Lexis Nexis - Imposition dans la catégorie des BNC des profits d'opérations sur actifs numériques exercées à titre quasi-professionnel - Thibaud Guillebon 

Ensuite, l’article L54-10-1 du Code monétaire et financier définit les crypto-monnaies et ne semble pas être applicable aux jetons non-fongibles. Étant donné que les crypto-monnaies sont par essence fongibles, les jetons non-fongibles ne peuvent pas répondre de cette définition. De plus, les crypto-monnaies sont des monnaies numériques ayant pour objet de représenter numériquement une valeur[3]. D’après l’article L54-10-1 du Code monétaire et financier, elle constitue également un moyen de paiement. C’est pour ces raisons qu’il est impossible de qualifier les jetons non-fongibles de crypto-monnaies puisque le critère de fongibilité fait défaut et qu’ils n’ont pas vocation à servir de moyen d’échange et ne constituent pas en la représentation numérique d’une valeur. Les jetons non-fongibles ne sont pas interchangeables, ce sont des certificats d’authentification. 

[3] Répertoire IP/IT et Communication / Blockchain et finance – approche pluridisciplinaire IP/IT – Nicolas BARBAROUX ; Richard BARON ; Amélie FAVREAU – Juin 2020

Ainsi, les jetons non-fongibles ne peuvent pas rentrer dans le champ d’application des crypto-monnaies et des jetons car bon nombre de caractéristiques font défaut. 

La possibilité d’un rattachement des NFT à une catégorie juridique préexistante

Une incertitude juridique grandissante pèse sur les jetons non-fongibles. Afin de trouver une solution à ce vide juridique, certains ont envisagé de les rattacher à une catégorie juridique préexistante.

Les jetons non-fongibles comme œuvre d’art

Le jeton non-fongible peut-il être qualifié de support de l’œuvre, ou bien d’une œuvre de l’esprit ?

 

L’article L111-1 du Code de la propriété intellectuelle dispose que « L'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous »[2]. Selon cet article, l’auteur d’une œuvre jouit d’un droit d’auteur exclusif sur celle-ci. Ce droit d’auteur est composé du droit moral et du droit patrimonial.

L’article L111-3 du Code de la propriété intellectuelle apporte quelques précisions sur le droit d’auteur « La propriété incorporelle définie par l’article L111-1 est indépendante de la propriété de l'objet matériel »[3]. Cet article définit le principe d’indépendance entre la propriété du support et la propriété incorporelle de l’œuvre.

 

Par conséquent, lorsqu’un artiste cède un tableau, ceci n’emporte pas cession des droits d’auteur qu’il détient sur l’œuvre, il les conserve malgré la cession. Quant à l’acquéreur de l’œuvre, celui-ci disposera seulement du support matériel de l’œuvre. Ainsi, l’artiste pourra éventuellement exiger de l’acquéreur la mise à disposition de l’œuvre pour l’exercice de ses droits. En conséquence, les jetons non-fongibles devraient suivre une logique similaire. 

Toutefois, les jetons non-fongibles ne peuvent pas être assimilés au support d’une œuvre. Ils incarnent plutôt un certificat d’authenticité. Néanmoins, par le biais des contrats intelligents, rien n’empêche que l’auteur de l’œuvre inscrit dans le ‘smart contract’ une cession de ces droits d’auteurs. 

De plus, les jetons non-fongibles ne peuvent pas être qualifiés d’œuvre de l’esprit puisqu’ils ne figurent pas dans la liste posée à l’article L112-2 du Code de la propriété intellectuelle. Cette liste reste néanmoins non-exhaustive. La jurisprudence pourrait bien décider un jour de faire rentrer les jetons non-fongibles dans cette liste. 

 

Ainsi, les jetons non-fongibles ne sont pas considérés comme un support ou une œuvre de l’esprit. Ils ne peuvent donc pas jouir du régime fiscal privilégié applicable aux œuvres d’art. 

 

[2] Code de la propriété intellectuelle, art. L111-1 

[3] Code de la propriété intellectuelle, art. L111-3

Du fait de l’explosion de la valorisation des œuvres numériques sur le marché de l’art, une assimilation du régime juridique des œuvres d’art aux jetons non fongibles a été envisagée. En effet, étant donné que les œuvres d’art bénéficient d’un régime fiscal privilégié, il est judicieux de faire rentrer les jetons non-fongibles dans cette catégorie. 

D’après le régime prévu aux articles 150 VL du CGI et 150 VI du CGI, si les jetons non fongibles sont assimilés à une œuvre d’art, alors la vente sera assujettie à la taxe forfaitaire, au taux de 6,5% du prix soit 6% pour la taxe forfaitaire et 0,5%[1] pour la contribution pour le remboursement de la dette sociale (CRDS).

Une telle assimilation emmène à s’interroger sur le lien qui pourrait exister entre l’œuvre et le jeton non-fongible.

[1] Code général des impôts, art. 1600-0 J 

Les jetons non-fongibles comme bien meuble incorporel

Étant donné que les jetons non-fongibles n’ont pas de réalité matérielle, ils peuvent être qualifiés de bien meuble incorporel. 

 

D’après l’article 516 du Code civil, « tous les biens sont meubles ou immeubles ». En raison de l’aspect limitatif de cette dernière catégorie, dès lors qu’un bien n’est pas un immeuble, il rentre dans la catégorie des meubles[1]. Les jetons non-fongibles sont des meubles et comme ils n’ont pas de substance matérielle, ce sont des biens meubles incorporels. 

 


[1] J.-L. Bergel, Théorie générale du droit : Dalloz, 4e éd., 2003, n° 197, p. 226

Si les jetons non-fongibles sont qualifiés de biens meubles incorporels juridiquement, alors la plus-value de cession sera soumise à l’impôt sur le revenu au taux 36,2% après l’application d’un abattement en fonction de la durée de détention[1]. À compter de la deuxième année de détention, le montant de la plus-value est réduit de 5% par année de détention, menant à une exonération totale au bout de 22 ans (conformément aux dispositions de l’article 150 UA du CGI).  

 


[1] Ivana Zivanovic, Quel traitement fiscal pour les NFTs ?, site CMS Francis Lefebvre, 17 décembre 2021, disponible sur : https://cms.law/fr/fra/news-information/quel-traitement-fiscal-pour-les-nfts

Une assimilation des NFT à l’actif sous-jacent

Étant donné que les jetons non-fongibles ne sont pas considérés comme des biens meubles incorporels ou encore comme des œuvres de l’esprit, il se pourrait qu’ils puissent être assimilés à leur actif sous-jacent. Toutefois, même si cette interprétation ne fait pas unanimité, elle pourrait être un jour accueillie par la jurisprudence. 

Plusieurs interrogations peuvent alors être soulevées. Par exemple, s’il est considéré que les jetons non-fongibles sont assimilés au régime juridique de leur actif sous-jacent, alors celui-ci relèvera du régime fiscal de son actif sous-jacent. Ainsi, il pourrait relever du régime juridique et fiscal des œuvres d’art. 

 

De nombreux questionnements restent à ce jour sans réponse. Il faudra attendre que le gouvernement se penche sérieusement sur la question de la règlementation juridique des jetons non-fongibles. 

Une tentative d’éclaircissement du régime fiscal des NFT : projet de loi de finances pour 2022

Afin d’éclaircir le régime fiscal des jetons non-fongibles et de leur donner une première définition, un amendement a été déposé par le député Pierre Person dans le projet de loi de finances pour 2022. L’amendement prévoyait d’insérait le nouvel article 150 VH ter.

 

Tout d’abord concernant le régime fiscal des jetons non-fongibles, l’amendement proposait une imposition des jetons non-fongibles selon le régime fiscal applicable à leur sous-jacent. Il n’était donc pas question au d’assimiler les jetons non-fongibles aux actifs numériques. Le sous-jacent pourrait éventuellement être un morceau de musique, une œuvre d’art numérique, un tweet ou bien un GIF. Par exemple, s’il s’agit d’une œuvre d’art, alors la fiscalité relative aux œuvres d’art serait applicable

Ensuite, l’amendement proposait également de définir les jetons non-fongibles comme « tout bien incorporel et non fongible représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien ».

Néanmoins, cet amendement[1] n’a jamais vu le jour, puisqu’après avoir été adopté en commission, celui-ci a été retiré en séance publique. La définition du sous-jacent était trop incertaine et aurait eu une répercussion sur le régime fiscal applicable pour les jetons non-fongibles. 

Malgré l’absence de définition légale et de régime fiscal pour les jetons non fongibles, cet amendement aura permis de lancer le débat sur ces derniers, et d’alerter le gouvernement sur l’urgence de légiférer sur ce sujet. 

 


[1] Amendement n°I-CF879 déposé le jeudi 30 septembre 2021


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